Механизм push down позволяет финансировать сделку за счет приобретаемой компании, однако "Дирол" и "Шлюбмерже" пришлось заплатить более 1 млрд рублей за налоговые схемы. Количество сделок слияний и поглощений (M&A) выросло в 20 раз с 1985 года. Кризис — это время, когда одни компании идут на дно, а других покупают. Согласно исследованию Institute for Mergers, Acquisitions and Alliances число M&A резко возрастает в периоды кризисов — 1998, 2008, 2014. В ближайшее время нас ждет волна корпоративных преобразований.
Один из инструментов корпоративных преобразований — юридический механизм push down (от англ. — вытолкнуть, передать на уровень ниже). Он позволяет снизить размер собственных средств, необходимых для приобретения компании.
Что представляет собой push down.
Механизм push down можно реализовать следующим образом. Инвестор планирует приобрести действующую компанию-цель с хорошим финансовым потоком, однако собственных средств инвестора недостаточно для проведения сделки. Непосредственным приобретателем компании-цели будет компания, подконтрольная инвестору. Она привлекает заемный капитал.
Договор с кредитором должен предусматривать период «каникул», в течение которого можно пользоваться денежным средствами и не производить платежи по возврату займа или кредита. За время этих каникул компания-приобретатель покупает компанию-цель и проводит реорганизацию в форме объединения или присоединения.
Так обязательство по возврату кредита переходит на новую объединенную компанию. Таким образом, компания-цель сама финансирует сделку по ее приобретению.
Цели механизма push down и налоговое планирование.
1. Снизить потребность в собственном капитале в рамках финансирования сделки по приобретению компании.
2. Обслуживать кредит/заем за счет оборотных средств компании-цели, что позволяет уплачивать ежемесячные платежи и оставлять средства в обороте. Без присоединения компании-цели нужно было бы сначала распределять дивиденды. Эта процедура может проводиться не чаще, чем раз в квартал. Соответственно, требуется накопление ресурсов и выведение средств из оборота.
3. Удалить лишнее звено и исключить двойное налогообложение. Без реорганизации налогом облагается сначала прибыль компании-цели, потом выплаченные дивиденды, которые направляются на погашение кредита.
4. Уменьшить базу по налогу на прибыль у приобретенной компании на уплачиваемые проценты, что снижает стоимость привлеченного заемного капитала.
5. Если речь идет о международной группе компаний, то механизм push down может входить в систему мер по снижению рисков, связанных с утратой корпоративного контроля и активов, наряду с такими мерами, как разделение компаний, владеющих производственными средствами, и компаний, занимающихся финансами и инвестированием.
Налоговая оптимизация присутствует в рамках механизма push down, но не является основной целью.
Если займодавец – иностранная компания, согласно большинству соглашений об избежании двойного налогообложения доход в виде процентов по договору займа не облагается налогом у источника. Это может быть выгодно в случае, если в государстве резидентства займодавец имеет какие-либо льготы в отношении таких доходов.
Позиция ФНС и судов.
Если сделка финансировалась за счет внутригруппового займа, налоговики пытаются доказать, что снижение налоговой нагрузки является единственной целью механизма push down, и переквалифицировать проценты, выплаченные по договору займа, в «скрытые дивиденды». Суммы, уплаченные в счет погашения процентов, признаются необоснованной налоговой выгодой и исключаются из расходов по налогу на прибыль, доначисляется налог на дивиденды.
Позиция ФНС относительно доначислений может различаться.
В наиболее благоприятной ситуации ФНС применяет статьи 265 и 269 НК, которые предусматривают нормирование предельного размера процентов по займу, выплачиваемых связанному лицу. Выплаты в рамках предельных процентов признаются расходом российской организации, а в рамках соглашений об избежании двойного налогообложения (СИДН) такие выплаты, зачастую, освобождаются от налогов в России. Выплаты, превышающие нормированный процент, приравниваются к дивидендам и облагаются налогом по соответствующей ставке СИДН.
Менее благоприятная ситуация, когда ФНС доначисляет налог на всю сумму выплаченных процентов.
В самом неблагоприятном для налогоплательщика варианте ФНС отказывает в применении пониженных ставок, предусмотренных СИДН, ссылаясь на то, что случаи переквалификации не попадают под действие соглашения.
Суды поддерживают ФНС. Два ключевых дела по вопросу применения механизма push down. Объединяет эти дела наличие аффилированности между заемщиком и займодавцем.
Дело Schlumberger.
Международный холдинг Schlumberger является крупнейшей нефтесервисной корпорацией по данным Bloomberg. В 2012 году корпорация приняла решение приобрести российское ООО «Радиус-Сервис», в котором она уже имела 39,9% участия.
Было создано ООО «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс», единственным участником которого была компания SmitHoldings B.V. (Нидерланды). Финансировала сделку голландская компания холдинга Schlumberger Finans B.V. Она выдала заем в пользу ООО «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс».
Деньги были направлены заемщиком на приобретение у физлиц — участников общества «Радиус Сервис» долей в размере 60,1% в уставном капитале. В результате сделки участниками ООО «Радиус Сервис» стали ООО «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» (60,1%) и Schlumberger B.V. (39,9%).
Далее «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» проводит реорганизацию в форме присоединения к обществу «Радиус Сервис». В результате присоединения обязательства по погашению займа и процентов по нему перешли к обществу «Радиус-Сервис», а распределение долей в ООО «Радиус Сервис» стало следующим: Schlumberger B.V. — 35%, SmitHoldings (Nederland) B.V. — 65%.
Впоследствии компания Schlumberger B.V. выкупила у SmitHoldings B.V. 65% долей ООО «Радиус Сервис».
ФНС провела выездную налоговую проверку общества «Радиус-Сервис», и отказала в принятии процентов, уплаченных по договору займа, для целей снижения базы по налогу на прибыль.
Суды поддержали ФНС, руководствуясь следующими доводами:
1. Цепочка сделок произведена в короткий срок, договор займа был заключен за четыре месяца до начала процедуры реорганизации.
2. В договоре займа не было графика погашения долга. Это позволило обществу «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» не возвращать заем до присоединения к ООО «Радиус-Сервис».
3. У компании «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» обеспеченность заемных средств собственными составляла всего 46%, то есть компания не могла самостоятельно вернуть заем.
4. В период возврата займа показатели налоговой и бухгалтерской отчетности общества «Радиус-Сервис» существенно снизились.
5. Взаимозависимость между компаниями, участвовавшими в сделках через общую материнскую компанию. На момент начала преобразований голландской компании Slumberger B.V. принадлежало 39,9% ООО «Радиус Сервис» и 100% ООО «Смит Интернэшнл Си-Ай-Эс» (через Smit Holdings B.V).
6. Предварительные переговоры о продаже долей в ООО «Радиус Сервис» с физлицами-участниками проводились компанией Slumberger B.V.
Из совокупности указанных обстоятельств суд сделал вывод о том, что расходы по погашению процентов не связаны хозяйственной деятельностью ООО «Радиус Сервис» и с извлечением прибыли обществом, то есть расходы по выплате процентов не соответствуют критериям, установленным ст. 252 НК.
Дело "Дирол-Кэдбери".
Международная корпорация «Крафт Фудс», по информации комиссии по ценным бумагам США, занимает второе место в мире по производству упакованной пищевой продукции. В России корпорация представлена таким брендами, как шоколад Milka и Alpen Gold, кофе Jakobs. В 2010 году "Крафт Фудс" приобрела британскую корпорацию «Кэдбери». В течение нескольких лет проходил процесс об